五、Napster案中，法院对五个争论点的解答
（一）家庭复制争论
Napster在第九巡回上诉法院的辩论中主张其用户的行为是家庭复制，应当受到1992年《家庭录音法》的保护。法院认为用户的行为导致了非授权版权材料的传播，因此不是家庭复制。家庭复制涉及到的行为是私人使用。我们认为重要的版权国际公约包括《保护文学艺术作品伯尔尼公约》 、《世界知识产权组织版权条约》﹑《世界知识产权组织表演和录音制品条约》，一些重要的国内版权法包括《1976年美国版权法》、《1981年意大利版权法》﹑1999年10月C-32法令生效前的《加拿大版权法》﹑现行的《澳大利亚版权法》等都没有明确规定"私人使用"的合法性问题，更没有对复制装置和媒体的生产商和销售商强制征收"私人复制税"的制度设计。在给予权利人经济补偿和法律救济方面，这些法律隐含了三个逻辑：一是获取版权使用费的谈判不存在成本障碍。这些法律假定"私人复制"由于成本限制，不能对版权人构成威胁。有威胁的非授权复制需要高额的沉没成本，这种成本往往只有进行规模生产的厂商才能支付。因此如果版权人能够控制少数厂商的行为，权利人就能得到经济补偿。这种情况下，由于需要版权人授权的对象非常有限，版权人可以通过发放数量有限的许可证直接获得版权使用费。由于谈判对象的数量较少，获取版权使用费的交易谈判不存在成本障碍。二是针对少数商业性使用而设立的法定许可、强制许可制度具有较低的实施成本。现有的法定许可和强制许可制度下，支付版税的主要是对作品进行规模性商业利用的少数人。面对成本较低的法定许可费和强制许可费征收制度、谈判制度，他们中的大多数不可能成为相关版税支付制度的"搭便车者"。三是通过针对少数行为人的诉讼实现维护版权的目标，侵权诉讼才能符合诉讼经济的要求。由于这些法律假定家庭复制不可能对版权人造成实质性影响，所以家庭复制也不是一个值得发动诉讼的领域。在目前的制度框架下，权利人可以通过针对少数人的诉讼获得法律救济。这是符合诉讼经济原则的。
然而，录音机、录像机、CD刻录机、P2P、数字电视的发展使得"私人使用"对版权人的威胁大大增强了。这种情况下，法律保护版权人的逻辑需要进行调整：第一，商业复制和家庭复制都可能对版权人的利益构成威胁。前者被许可人的数量非常有限，不存在谈判的成本障碍；后者数量庞大，存在授权复制的谈判成本障碍。因此针对大规模的商业复制，权利人可以通过版权许可合同获得经济补偿。针对家庭复制，私人谈判应当被排斥，权利人可以通过"私人复制税"等制度获得补偿。第二，现有的法定许可和强制许可制度往往要求对作品进行商业性使用的人支付版税。由于传播技术的革命，这类使用者的数量大量增加，制度的实施成本大大增加了。直接对使用者征收版税的制度不可行了。因此在使用者人数庞大的情况下，私人使用领域沿用类似的制度已经不经济了。新的制度应当对复制装置和媒体的生产商、销售商征收版税。第三，诉讼仍然只能针对少数的侵权人，否则不符合诉讼经济原则。原来的立法往往演绎禁止家庭复制的结论（例如上述加拿大和澳大利亚的立法），这容易鼓励失败的私人谈判参与者最终诉诸不经济的诉讼活动。因此为了提高版权制度的社会效率，国家需要对这些立法进行修改，明确规定家庭复制的合法性，这样权利人就不需要通过在"私人使用"领域发动大量不经济的诉讼来获得法律救济了。法律排除了一些不经济的诉讼活动。
（二）合理使用争论
Napster在第九巡回上诉法院的辩护中提到用户进行的复制活动是时空转移，属于"合理使用"。这种"合理使用"和教室准则一样，应当是判例法根据美国版权法107条认定"合理使用"的四个条件对成文法的扩展。美国版权法107条规定的"合理使用"包括为了"批评、评论、新闻报导、教学(包括供课堂用的多份复制件)、学术研究等目的而合理使用有版权的作品。"因此该法并没有明确为了个人欣赏版权作品而进行时空转移的问题。 Napster在第九巡回上诉法院的辩论中主张其用户的行为是非商业的合理使用。用户从事的文件搜索、交换活动都是免费的。Napster的服务是完全免费的。它没有进入版权人已经开发的市场，也可能没有对它们已经进入的市场造成损害。但是法院否认了Napster的辩护，认为用户从事了商业复制，用户的行为不是合理使用。在原有的技术条件下，合理使用的制度设计符合交易成本要求、诉讼经济要求。但是，随着复制技术的进步，不再是仅仅能够支付相对高额的沉没成本或者拥有相对高额的固定投资的厂商能够制作书籍﹑录音带﹑录像带﹑CD﹑VCD等各种信息媒体上的版权复制品。鉴于录音机、录像机的普及，1988年美国技术评估办公室（简称OTA）就家庭复制的立法必要性和适当性问题进行了调查。OTA抽样调查了1501名美国人，调查显示： 每一个受调查者都拥有一种以上的音频播放装置，都能掌握音频复制技术。64%的人最近收听了录音带，其中12%是家庭录音的产物。被复制的作品大部分是自己拥有的唱片，复制原因在于从一种播放装置转移到其他装置上，从而方便对原来拥有的作品的使用。仅仅3%的复制避免了新内容的购买。2/3的人有技术能力从无线或者有线电视录制节目。1/2的人在上一个月录制过电视节目。OTA的调查表明存在大规模的家庭复制行为。计算机信息处理技术已经使得单个用户制作数字化版权复制品的成本大大降低。数字传播技术也大大提升了单个用户传播侵权复制品的能力。目前在P2P和数字电视领域，个人复制、传播数字材料的能力得到了极大的提升。在著名的Napster案中，P2P强大的数字传播技术造成了一场侵权风暴。
现在数字电视技术又大大提高了个人复制和传播版权作品的能力。仅仅数字电视在美国首次展示的一年之后，好莱坞和电子工业就电影的复制保护问题，以及通过下一代有线电视系统和无线系统数字传输的节目的复制保护问题开始了斗争。例如，2000年6月Sony公司宣布当年秋天推出一批高级数字电视的计划由于设计加密芯片的困难而推迟了。相关的加密规则正在谈判过程中。为加密而进行的"战争"中，问题的实质就是如何平衡版权人和需要家庭复制的用户之间的冲突。事实上，一旦允许普遍进行的家庭复制，个人用户就可以传播大量的版权材料了。按照传统的合理使用理论，这些传播行为可能受到保护。我们认为，尽管现有的合理使用规则对用户行为的限制比较少，但是复制、传播技术的成本障碍大大削弱了个人复制、传播活动对版权的威胁。在Napster的案件中，法院为了通过临时性禁令终止新技术对版权的威胁，对被告人的合理使用抗辩作出了否定，但是法院的分析还非常粗浅。在最终确认Napster是否侵权的判决中，法院需要对合理使用规则作出另人信服的新诠释。
（三）数字千年版权法上的争论
Napster在第九巡回上诉法院的抗辩中还提出：其服务受DMCA 512（d）的保护。在Napster的"侵权"过程中，仅仅用户的互联网地址、"用户自由命名的作品名称"等非实质内容存储在网站服务器上。如果法院认定提供"搜索索引"服务的Napster是ISP，那么按照DMCA 512条的规定Napster没有义务审查根本不经过其服务器进行传输的音乐文件"内容"的合法性。尽管初审法院认为用户只有为MP3文件起一些容易被他人理解、容易被他人预测其内容的名字，该文件才能被有效地检索和传播，但是Savage Garden这类词出现在歌曲名称中，并不表明歌曲的内容一定侵犯了Savage Garden等权利人的版权。必须在确证文件内容之后，这些词汇所代表的侵权作品才能被法院承认。由于文件内容的传输根本不经过Napster的服务器，所以Napster可以推卸审查文件内容合法性的责任。此外的确有一些艺术家自愿通过Napster的服务来免费传播其作品，而且大量的侵权作品并没有被其权利人主张法律救济。这种情况下，按照DMCA的逻辑，应当由权利人发动相关的程序，只要Napster遵循"告知书"清除某些搜索索引或者终止对某些用户的服务，那么Napster就可以免除版权侵权责任。不加区分地终止Napster的服务，实际上侵害了很多合法用户的权益，制止了未被权利人主张救济的侵权活动，也剥夺了很多用户的言论自由。从这个层面上讲，上述私有产权的扩张就是不合理的。另一方面，新软件带来了更棘手的问题。2000年3月14日，AOL的一个附属公司公布了一种新的资源共享软件：即Gnutella 。该软件目前已经被几十种新的软件所克隆并已经在网上广泛传播。这类软件可以共享文本、图片、音频、视频文件和计算机程序等各种数字代码。安装这类软件的计算机不需要任何中央服务器的中央搜索服务，软件就搜索字串自动、逐个搜索安装该软件并开放特定目录的个人计算机，并向搜索用户提交存储有关资源的其它计算机的地址。这就相当于单个用户都安装和使用了一个独立型搜索引擎普遍使用的spider或者robot，即时生成的搜索结果列表也是它们在数字空间"爬行"的结果。这种即时运行在单个用户计算机上的搜索引擎能够把用户引导到提供免费资源的其它用户的计算机上，从而最终实现免费下载。尽管很多合法的内容可能被共享，但是在这个没有中央服务器的P2P网络中，这种即时生成数据库内容的搜索引擎将为大规模的、难于追查和确证的终端用户版权侵权活动提供关键的帮助。由于开发这类软件目前是完全合法的，其免费传播往往也是合法的，这种搜索引擎对版权的侵害可能是迟早要发生的事。在P2P网络空间保护私有产权（版权）的唯一出路将是有效遏制Gnutella之类计算机程序的生产和/或传播。目前法院认同的规则是：在中央服务器提供搜索索引服务的P2P网络空间，辨别、控制非法行为是成本高昂的，DMCA的程序根本无法保护版权人，唯一的出路是牺牲一些类似Napster的网站，牺牲大量合法的P2P网络资源共享活动，从而保护更有价值的版权产业。这样在P2P网络的一个领域，保护版权的法律明确取代了私人谈判。就限制侵害者的行为、获得P2P网络版权产品共享授权、请求提供中央搜索服务的网站甄别作品之非法传播，等等都不存在成本高昂的私人谈判了。对于不存在中央服务器搜索索引服务的P2P网络，对版权的有效保护只能是限制Gnutella之类计算机程序的生产和/或传播。这种限制对软件行业的冲击将损害科学技术的发展。这是目前美国法律不能接受的一个结果。由于这种P2P网络中，版权人就限制侵害活动诉诸私人谈判和法律诉讼的消极预期非常明确，他们只能完全放任这种侵害活动。
（四）诉讼资格的争论
Napster的律师曾经企图和五大唱片公司达成和解，避免继续审判Napster是否应当承担版权侵权责任的问题。但是联邦法官拒绝了Napster的请求。后来，Napster提出了如下抗辩：五大唱片公司不对争议的音乐作品拥有版权，而且这些唱片公司曾经阻止Napster从艺术家那里获得合法的版权授权。Napster的律师Celia Barenholtz主张：法院不能把"唱片公司对争议的歌曲享有版权"作为一个既定的事实；按照唱片公司和艺术家签定的合同，音乐家而不是唱片公司享有争议歌曲的版权。她说，除非在审判程序中，Napster的律师获准进入唱片公司和艺术家们签定的合同，法院不能把唱片公司对争议歌曲的版权作为一个可以利用的事实。起初法院对Napster的主张不以为然，但是后来法官决定对唱片公司和艺术家的合同进行审查。然而，这种审查没有得出对唱片公司不利的结论。
（五）版权作品100% 甄别率的争论
原来，Napster用户交换的文件大都没有获得版权授权。Napster暂停其P2P服务之后，唱片、出版公司给予Napster授权的音乐文件一度达到了80万个。Napster还开发了新的Napster软件。该软件采用了PlayMedia系统公司的AMP?技术来改进其播放器。 该技术能够帮助Napster文件交换软件加密、识别和播放受保护的音乐文件。Napster认为其文件识别技术是开通新的会员服务的关键。该技术能够保证：艺术家和版权人可以就实际上被交换的文件获得经济补偿。新的Napster软件将甄别获得版权授权的作品，其他类型的作品将被拒绝检索、传输。后来，Napster向法院提交了技术安全性的证据。它主张：提交的新技术在甄别授权的版权作品时，能够保证99%的准确率。因此，Napster准备通过收费的会员制重新恢复P2P服务。但是，法院签署了一项命令，声称除非Napster的技术能够有100%的精确率，它不得恢复上述服务。鉴于此，Napster请求各个唱片公司撤回版权侵权诉讼。这样，上述"100%甄别率要求"就没有法律效力了。Napster还宣布愿意支付2600万美元版税来终止版权侵权诉讼。被说服并先后撤回诉讼的有Bertelsman、Metallica等唱片公司。 另一方面，Napster也一直在继续改进技术。它认为其文件识别技术是开通新的会员服务的关键。该技术将能够保证艺术家和版权人可以就实际上被交换的文件获得经济补偿。目前，从Napster网站的内容来看，Napster已经克服各种阻力，成功开通了其收费的P2P会员服务。