七、我国P2P网络的发展现状、制度环境与产业方向
（一）发展现状
我国中文界面的P2P网络软件有Ezpeer、Toperson、"点点通"等，而且P2P网络服务并没有受到版权诉讼的挑战。按照其提供的服务，我国该类软件有三种：
1、类似于美国Napster被迫关闭前的服务
2000年5月，"上海易联网络技术有限公司"开始免费分发中国大陆第一个P2P网络软件--Jelawat，并开通了新网站，免费提供中央目录搜索服务。Jelawat并不过滤未授权作品。其用户可以免费共享MP3文件。
2、类似于美国Scour被迫放弃的服务
成立于2001年1月的"深圳众智数码科技有限公司"凭借Workslink已经拥有国内最多的P2P网络用户。Workslink提供的服务完全免费。该软件可以帮助用户分享各自硬盘上的音乐、电影、程序、文本、图片等各种类型的文件。Workslink并不审查分享的文件是否受版权保护，也没有采用未授权作品的过滤技术（目前，"深圳众智数码科技有限公司"正在发展该技术）。
3、类似于美国Napster新开通的服务
2000年7月，全球最大的华人娱乐音乐网站--飞行网开始用Kuro发展P2P网络服务。飞行网已经与滚石、魔岩、华纳、环球、EMI、BMG、SONY等著名唱片公司合作，获得了10万多首歌曲的版权许可。Kuro仅仅允许用户分享获得授权的这10万多首歌曲，但是每个用户每日上载、下载的歌曲数量不受限制。台湾全部手机号码用户、大陆的"中国移动"与"中国联通"手机号码用户可以每月支付固定版税，然后通过Kuro上载、下载任意数量的MP3文件。大陆用户付费标准是20元/月。和Workslink一样，Kuro提供聊天室服务。每个用户获得一个聊天室。他可以加入一些好友。好友之间可以通过聊天室商定交换文件的类型、时间。
（二）制度环境
我国没有判例法。法院也没有就P2P网络服务作出任何判决。成文法上，我国不存在明确禁止、限制P2P网络的规则。我国有关网络传播权的规定比美国更模糊。我国《著作权法》（2001）第10条(12)规定：著作权包括信息网络传播权。其第37条(6)规定了表演者对其表演的信息网络传播权。第41条规定了著作权人、表演者、录音录像制作者对录音录像制品的信息网络传播权。关于信息网络传播权的行使，该法并没有规定法定许可、强制许可制度。因此，除了"飞行网"等仅仅传播授权作品的网站，其他P2P联网网站（例如www.workslink.com，其由我国最大的P2P网络服务提供商--"深圳众智数码科技有限公司"经营）仅能根据其"用户许可协议"、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2000）获得保护。
前者往往规定：用户保证不侵犯他人版权；网站对于用户的版权侵权行为不负法律责任。上述司法解释第5条规定：提供内容服务的网络服务提供者，明知用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，其应当与该网络用户共同承担侵权责任。其第6条规定：上述提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，其得承担侵权责任。这样，网站就可以主张：其用户已经保证不传播侵权作品，因此其并不明知用户的侵权行为。网站可以对用户的行为不加干涉，只要遵守上述移除侵权材料、提供注册资料的规定，其就可以免除侵权责任了。然而，上述司法解释并没有明确把搜索服务提供商划入上述"提供内容服务的网络服务提供者"，其他法律文件中更没有类似美国DMCA第512节(d)的规定。此外，我国《著作权法》（2001）第58条规定：信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。也就是说：该法仅仅提出了保护信息网络传播权的问题，具体怎么保护由行政规章规定。现在，国家并没有颁行相关的规章。这样，免费的P2P网络文件交换行为是不是终端用户实施的"合理使用"行为，这还没有法律结论。对于会员服务提供者，其是否应该保证版权作品的100%甄别率，这就更没有法律结论了。
（三）产业方向
网络服务无国界。因此，美国公司P2P网络服务的市场边界并不局限在美国本土。从Napster..com、Scour.com、Grokster.com、Streamcastnetworks.com、Aimstar.com这些P2P服务巨头诞生的那一天起，它们力图抢占的市场就天生是世界市场。2000年以来，美国与P2P有关的一系列诉讼正逐步为"准P2P"网络、"完全P2P"网络的运营商、软件开发商创造基本的普通法保障。目前，在"准P2P"网络中，美国一些上市公司提供的收费式会员服务已经开始合法地、大规模地开拓网络版权市场。在"完全P2P"网络中，美国法院也已宣布软件的开发商、网络的运营商都不需承担版权侵权责任，不需甄别和监督终端用户的文件共享活动。在这种情况下，美国企业用P2P技术大举进攻网络版权市场的大格局已经不可逆转了。
为了抢占数以千亿美元计的全球在线版权市场，我国P2P企业有必要在各类版权产品上力争缔造全球娱乐产业的门户网站，更有必要开发、推广拥有自主知识产权，尤其是专利权的P2P软件。另一方面，我国政府也要帮助企业减少获取歌曲、电影等各类版权作品的许可证交易成本，尽量剔除限制我国P2P企业扩张的法律和政策障碍。
* 本文是笔者参加华中财经政法大学举办的“2004年网络著作权保护国际论坛”时提交的发言报告。笔者系北京大学知识产权学院博士，国家知识产权局雇员。本文文责自负。有关本文的意见、评析可以发送到weiyanliang@vip.sina.com
[1] 其英文是peer to peer（直译为：伙伴到伙伴）。这类网络传输的文件内容都存储在终端用户的计算机上。
[2] See John Deep, Petitioner, v. Recording Industry Association of America, Incorporated, et al., Respondents, viz.:Zomba Recording Corporation, Caroline Records, In-corporated, EMI Christian Music Group, Incorporated, Narada Productions Incorporated, Noo Trybe Records, Inc., Forefront Communications Group, Priority Re-cords, Sony Discos, Inc., UNG Recordings, Inc., BMG Music doing business as RCA Label, Motown Record Company, Loud Records, Hollywood Records, Sony Music Entertainment Inc., Capital Records, Inc., Artista Records, Inc., Interscope Records, Virgin Records America, Inc., BMG Music doing business as Wynham Hill, BMG Music doing business as BMG Entertain-ment, Bad Boy Records, LaFace Records, A & M Re-cords, Inc., Geffen Records, Inc., Island Records, Inc., MCA Records, Inc., Polygram Records, Inc., Universal Records, Inc., Motion Picture Association of America, Columbia Pictures Industries, Inc., Disney Enterprises, Inc., et al.
[3] 上诉书全文见：http://www.internet-defense.org/John-Deep-Aimster-v-RIAA.htm, 2004-5-14.
[4] See Ann Harrison, Network World Peer-to-Peer Newsletter, 07/15/02 Entertainment industry widens net of lawsuits, http://www.nwfusion.com/newsletters/fileshare/2002/01459116.html, 2004-5-14.
[5] 1987年，“动画专家组”（Moving Picture Experts Group）制定了音频录音数字存储格式MPEG-3，简称为"MP3."。数字MP3文件是通过俗话叫做ripping的过程创造的。Ripping软件通过压缩CD上的音频信息为MP3格式，帮助用户把音频CD直接复制到计算机硬盘上。该格式允许数字音频文件通过电子邮件或者任何其他文件传输协议在计算机之间迅速传输。
[6] Napster通过P2P的文件共享方式帮助MP3文件在用户之间自由传输：Napster允许其用户把存储在个人计算机硬盘上的MP3音乐文件提供给其他Napster用户；它还提供中央索引搜索服务，帮助用户搜寻存储在其他用户计算机上的MP3音乐文件；最后它向搜索用户提供存储相关文件内容的其他Napster用户的互联网地址，使得前者能够从后者的计算机硬盘直接下载MP3文件。这些功能是通过Napster的音乐共享软件实现的。Napster网站免费提供该软件。为了通过Napster系统获得MP3文件，用户必须首先进入Napster的网站下载相关软件。安装软件后，用户就能够进入Napster系统了。第一次使用的用户需要注册一个用户名和口令。如果注册用户想列出存储在他的计算机硬盘上的文件名称到Napster上供其他人下载，他必须首先在自己的计算机硬盘上创建一个向公众[6]开放的用户目录。然后用户把他的MP3文件存储在该目录下。音乐文件名称由用户设定。用户登录后，Napster首先检验用户向公众开放的目录下存储的文件的格式是否正确。如果是正确的MP3文件，文件的名称将从用户的计算机上载到Napster的服务器；MP3文件的内容仍然存储在用户的计算机上。一旦上载到服务器，用户的MP3文件名就存储在按照用户名存储的服务器数据库里。Napster根据该数据库提供中央索引搜索服务。用户在自己硬盘的Napster软件搜索界面填入歌曲名称或者艺术家的名字，软件自动把一个搜索表格传输给Napster服务器，并且自动和服务器搜寻索引中的MP3文件名列表进行对比。Napster服务器提供与搜索表格中输入的词汇相同的相关MP3文件的列表，并且传输该列表给搜索用户。用户点击任何一个选项就可以到另一个用户的计算机硬盘下载相关的MP3文件。Napster的MP3搜索和交换模式引发了网络的P2P技术革命。类似Napster的软件，例如CuteMX、Freenet、Gnutella、iMesh、Scour Exchange等几十种P2P工具应运而生。各国也产生了类似Napster的上百家网络公司。华语歌曲方面，中国国内的P2P产品有Jelawat、toperson等。
[7] 间谍软件分两类，监视型具有记录键盘操作的键盘记录器功能和屏幕捕获功能；广告型与其他软件一同安装或通过ActiveX控件安装，用户并不知道它的存在。
[8] 美国犹他州在2004年3月初通过了反间谍软件法案。该法案禁止下列活动：监视并发送用户信息、向第三方发送个人信息、安装未经许可就出现弹出式广告的软件。该法案从5月3是开始实施。WhenU公司在4月份以该法案威胁言论自由、非法阻碍公司业务活动为由向盐湖城第三巡回法庭提起上诉。
[9] 美国WhenU公司的广告软件与其免费发布的P2P软件捆绑发布。
[10] See Matt Richtel, Entertainment Industry Loses in Net Case,
http://msl1.mit.edu/furdlog/docs/nytimes/2003-04-26_nytimes_morpheus.pdf, 2004-5-14.
[11] 解密技术和P2P传播技术的结合能够更严重地威胁版权市场的生存。版权人也意识到了这种威胁。例如：迪斯尼公司原计划在2001年推出《白雪公主》的DVD版。后来由于担心掌握DVD解密技术的大量用户在互联网上传播非法拷贝，公司放弃了这一计划。
[12] 模仿“DeCSS”的很多软件已经在网上广泛传播。
[13] 代表电影公司、唱片公司和音乐出版商的三个工业协会对Scour公司提起了版权侵权诉讼。美国电影协会主席Jack Valenti认为Scour是电影界的Napster。
[14] 以下是该案中RIAA对被告“侵权”行为的描述：Using the Aimster software, users connect to Aimster's servers and choose which files to make available for downloading. Users who are not careful run the risk of exposing their entire hard drive to the Aimster community. Aimster - which continuously monitors the activities of all of its users, including when they log on and off - maintains a central server which Aimster users can query to find whatever music, movies, pictures or software they want. With the push of one button, users then can download any file they want. Aimster claims that because of encryption they are unaware of any copyright infringement occurring on their service. Aimster has ample knowledge of the infringements occurring on their system. Their own website promotes their system as "Napster-like," clearly indicating their desire to capitalize on infringing use. Numerous news reports have been written about the infringement occurring on the system; Aimster's own President, John Deep, has touted the vast infringements taking place on the Aimster system; and Aimster maintains bulletin board forums that repeatedly refer to infringing conduct taking place on their system. As well, Aimster has been notified several times concerning their infringing activities. In early April, RIAA notified Aimster in writing. RIAA also provided them with an electronic list of more than 500,000 sound recordings their members owned or controlled and asked that those works be blocked from the Aimster system. Aimster refused. A month later, RIAA provided further written notice of infringement, this time with specific examples. http://www.riaa.com/news/filings/aimster_faq.asp, 2004-5-14.
[15] 《伯尔尼公约》（以1971年巴黎文本为例）中和“私人复制”相关的规定仅仅体现在第五条。该条规定：“本联盟成员国法律得允许在某些特殊情况下复制……作品，只要这种复制不损害作品的正常使用，也不致于无故损害作者的合法利益。”但是这并不形成对“私人复制”的明确规定。否则成员国版权法应当依据该公约的规定保护私人复制了。事实上，私人复制“不受国家版权法的管辖”。见：埃梅里，音像作品（包括电影）的法律保护，南京版权培训班版权讲义第八讲，国家版权局翻印，1985年11月，第13页。但是，埃梅里的讲话发表之前，匈牙利已经开始在版权法之外制定新规范来管理私人复制问题了。世界上关于私人录制问题的最早法令是该国1982年11月20日颁布的第25号法令。它规定对唱片和音像制品的原始材料（磁带）征收8%的版税。为了商业目的生产磁带 的唱片和音像制品者不需支付这项版税。就唱片而言，上述版税的50%给作者和作曲者，30%给表演者，20%给唱片制作者。对于音像制品，70%给版权所有者，30%给表演者。此后，欧洲各国纷纷开证“私人复制税”。在国际上，“关于个人擅自复制录音、广播和文字作品问题的专家小组”（1984年）建议联合国教科文组织和世界知识产权组织继续研究为个人目的录音复制对作者权利利和邻接权的影响，并为版权和邻接权的有关保护准备带有注释的原则条款。（同埃梅里讲话，第15页。）但是目前为止，尚不存在规范“私人复制”问题的国际立法。我们认为，合理使用制度的基本内涵包括：自由使用（不需要获得授权）、免费使用（不需要支付版税）。私人使用是为了私人使用目的，用户对自己的合法权利所控制的瞬时传播的版权材料、对先前复制品进行的非商业复制。我们认为免费的私人使用还是合理使用的一部分。负担“私人复制税”的那部分私人使用则不属于“合理使用”。这部分私人使用虽然是自由使用，但是应当负担版税。本文讨论的就是这类私人使用。
[16] 中国2001年《著作权法》第22条第1款规定为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。按照该规定，P2P文件交换活动在中国是完全合法的。
[17] See HRRC'S Executive Summary of the OTA Report, http://www.hrrc.org/html/otasum.html, 2004-5-14.
[18] 关于Gnutella的知识可以参见如下网址：http://www.gnutellanews.com/information/what_is_gnutella.shtml, 2001-11-14.
[19] 使用该技术的公司还有AOL、Microsoft /windows、Linux、Mac、Intel、ARM、QNX等。
[20] 2001年6月，独立音乐公司同盟、英国独立音乐同盟（AIM）和Napster签订了全球范围的版权许可合同。AIM成员的产品占有英国唱片市场的25%。该合同还包括了全欧洲成百上千家独立音乐公司，其中就有Moby所在的公司。他的唱片曾经获得英国2000年唱片销售榜的第一名。合同涵盖的公司生产的唱片实际上占据了英国2000年唱片销售榜前6位中的4位。上文讲到Metallica也已经宣布加入Napster的会员服务了。该公司每年在全世界的唱片销售达到了8000多万张，其中在北美就有4500多万张。其他加入Napster会员服务系统的还有全国音乐出版商联盟（NMPA）、[20]Edel Music、TVT唱片公司等。
[21] 新服务的内容包括：Listen to 30-second clips of all songs in the music catalog. Choose what music they want to own, paying only $.99 per song and $9.95 per album. Enjoy fast and easy CD burning with a drag-and-drop functionality. Get detailed artist and album information. Create play lists. View music videos. Search for music by genre, artist, track title or popularity. Access over 4 decades of Billboard chart information. Quickly and easily transfer music to an integrated portable device or a wide variety of other popular devices. Discover and rediscover music through a powerful recommendation engine. Opt out of music with Parental Advisory Labels. Integrate tracks from Napster with existing MP3 collection. A personal inbox for music and messages. The ability to send music to friends both within and outside of the service. The ability to browse other members’ music collections. See www.napster.com, 2004-5-14.
[22] 陈丽丽. 宝丽金贸易公司诉浪莎瑞舍茨国际公司平行进口案[J].知识产权, 2000(5): 44.
[23] 郑成思. 知识产权法[M]. 法律出版社, 1997: 432.
[24] 郑胜利、崔国斌. 数据库保护的立法现状与基础理论[M]. 知识产权法律评论. 法律出版社, 2002: 28.
[25] Key findings of the Copyright Industries in the U.S. Economy: The 1998 Report.
http://www.publishers.org/home/press/iipa.htm, 2001/8/11.
[26] 刘跃伟译、许超校. 美国经济中的版权业.:1999年综合经营报告[J]. 著作权. 2000(4): 60